一、當事人情況

　　當事人：杭德（建陽）混凝土有限公司；

　　法定代表人：蔡廷峰；

　　統一社會信用代碼：91350784056101011K；

　　營業場所：南平武夷新區建陽童游工業園區新嶺四期TF-04地塊；

　　經營范圍：生產與銷售各類混凝土預制構件；生產與銷售各種強度等級的混凝土和特種混凝土；建筑材料（不含危險品）批發、零售。

　　二、案件來源及調查經過

　　2019年5月，根據《市場監管總局關于反壟斷執法授權的通知》，本局對南平市市場監督管理局報告的杭德（建陽）混凝土有限公司涉嫌壟斷協議案依法立案調查。

　　現已查明，當事人與福建省武夷建達混凝土有限公司、南平市建陽區永固混凝土有限公司、福建武夷瀝青混凝土有限公司、南平市建陽區華盛混凝土有限公司、福建省云信混凝土有限公司、福建廣夏混凝土有限公司等六家混凝土公司利用未經合法登記的“建陽區商砼協會”，達成并實施了壟斷協議，排除、限制了南平市建陽區商品混凝土市場競爭，損害了消費者利益和社會公共利益。

　　2021年5月7日，本局依法向當事人送達《行政處罰聽證告知書》，告知了當事人本局擬作出行政處罰的事實、理由、依據和處罰內容，以及其依法享有陳述、申辯和要求舉行聽證的權利。當事人在法定期限內要求聽證，2021年8月13日，本局組織了聽證。

　　三、違法事實及相關證據

　　經查，2015年5月始，當事人與其他六家混凝土公司多次共同參與了“建陽區商砼協會”的籌備成立討論活動。2015年12月18日，當事人與其他六家混凝土公司達成設立協會的共識。2015年12月29日起，當事人與涉案其他六家混凝土公司共同出資租賃了位于南平市武夷新區建陽童游工業園四期TF-02號地塊杭德綠色建材有限公司二樓的辦公室，作為“建陽區商砼協會”的活動場所，當事人授權委派了2名委托代理人參與其他六家混凝公司討論商定壟斷行為的相關活動，與其他六家混凝土公司商議形成《商砼自律小組章程》《會議制度》《會議紀要》《會議記錄》，就建陽區市場商品混凝土市場額度分配、銷售價格等事項達成協議并多次實施。已查實，當事人相關違法行為延續至2018年9月停止。

　　（一）當事人與具有競爭關系的經營者達成并實施固定、變更商品混凝土市場價格和變動幅度的行為

　　當事人多次與建陽區涉案的其他六家混凝土公司以《會議記錄》以及《會議紀要》形式確定市場混凝土市場價格水平和價格變動幅度。2016年1月20日，商定“云谷小區之外的工地，C30每立方不低于裸價320元”、“云谷小區單價確定，C30含泵含稅每立方335元。”2016年1月23日，商定“云谷小區之外的工地在云谷小區C30每立方330的基礎上，加10元每立方，即C30每立方不低于340元。”2016年3月23日，商定“老合同單價，270（元）以下的，各方應在3個月內上調到300（元）以上。3個月之后（2016年6月23日起），未上調到300元的按300元計算。”2016年4月14日，商定“云谷小區之外公建的工地按強度C30裸價310元每立方，非公建項目每立方裸價320元。”、“杭德、永固企業供料的天園地方工地，合約已經按C30每立方300元簽訂，會后爭取短時間將單價提高到305元每立方。”2017年5月9日，商定“協會統一提價：C30裸價為360元。”2017年5月23日，商定“關于調價不能超過信息價，公建C30裸價350元，房地產及私人C30祼價370元。”2018年5月16日，商定“對工地通知，商品混凝土相應上調10元/方-25元/方。”對于市場銷售基價，當事人共計10次與其他六家涉案混凝土公司商定了最低標準，將2016年1月至6月期間的C30混凝土供應價格調整為每方不低于320元，2016年6月至2017年5月期間的C30混凝土供應價格調整為每方不低于340元，2017年5月至2018年5月期間的C30混凝土供應價格統一調整為每方340元以上，2018年5月起的C30混凝土供應價格統一調整為每方370元以上。已查實，在對應時間區間內，當事人的實際混凝土交易價格調整、結算等情況與前述《會議記錄》以及《會議紀要》固定的價格區間相吻合。

　　（二）當事人與具有競爭關系的經營者達成并實施分割混凝土銷售市場的行為

　　2015年12月29日，當事人與具有競爭關系的建陽區涉案的其他六家混凝土公司商定，對建陽區各混凝土企業生產數量進行了限制分配，當事人確定的市場份額為18.8%。2017年7月1日，根據其他各家混凝土公司的經營情況，經與其他混凝土公司重新商議，調整當事人市場份額為16%。為確保其他各混凝土公司限制生產數量得以落實，在壟斷協議行為實施期間，當事人與其他混凝土公司共同商議確定了“商砼協會”的職業經理人、財務處、總調度長、稽查隊等工作職責，實行調度、稽查等統一管理，對各自份額管控產量，并約定了超份額特別事項，即約定繳納超量費，對超出市場份額生產供應混凝土部分，向“商砼協會”繳交“效益款”“份子錢”，并實施再分配以補償其他混凝土公司所謂的減產減量。2016年1月至2017年11月期間，當事人與其他六家混凝土公司共計22次通過形成《會議紀要》或《會議記錄》的方式，指定了各自混凝土的銷售對象，對建陽區客戶市場進行了分割：2016年12月27日《會議紀要》，確定“萬達項目，萬達商業，單價340元/m3（裸價）”由當事人承接。2017年1月10日《會議紀要》，確定“萬達住宅，C30裸價320元”由當事人承接。2017年2月9日《會議紀要》，確定“南鋁輕硬化企業廠房（六千方），C30裸價不低于335元”由當事人承接。2017年6月13日《會議紀要》，確定“杭德對面冷凍庫”由當事人承接。期間，當事人實際存在交易對象變更或再分配的情況，已查實均為當事人與其他涉案混凝土公司商定達成。當事人與其他混凝土公司同時約定通過采取“罰款”“鎖機”等措施，對各混凝土公司所謂私自接單供料、超分配工地供貨的，采取經濟制裁或者強制性停產。另查明，2016年9月22日，當事人還與其他涉案混凝土公司商定了履約“保證金”制度，約定分配份額的誠信履約保證金500萬元，并實行了多家公司共管賬戶以監督履約。

　　上述情況由以下證據予以證明：

　　第一組證據：涉案企業營業證照、混凝土生產銷售資質證書、財務報表和票據，證明當事人主體資格、與其他混凝土企業具有競爭關系、上一年度銷售額。

　　第二組證據：對當事人及相關工作人員的調查詢問筆錄3份，證明涉案當事人達成壟斷協議并實施壟斷行為。

　　第三組證據：公安機關移送的當事人協會章程及會議記錄，證明當事人達成壟斷協議，并形成會議紀要的內容。

　　第四組證據：公安機關移送的對當事人協會人員詢問材料，證明當事人達成壟斷協議，并根據協議約定實施壟斷行為。

　　第五組證據：公安機關移送的對施工單位詢問材料，證明建陽區的施工企業因涉案當事人實施壟斷行為而受到的影響。

　　第六組證據：公安機關2019年7月4日補充移送的對7家當事人相關人員的訊問筆錄（案卷兩份），證明當事人參與以張征松等組織設立的應予取締的“商砼協會”情況。

　　第七組證據：專案組人員調取的當事人有關合同、對賬單、調價函等，證明當事人與當地建筑企業簽訂的合同情況以及實施調價情況。

　　第八組證據：專案組委托會計師事務所對上述合同、對賬單、調價函等材料進行審計，并出具專項審計報告1份，證明當事人2018年年度銷售額情況，以及實施壟斷協議的情況。

　　第九組證據：南平市建陽區住房和城鄉建設局出具的《建陽區區域內商砼行業現狀調查報告》、南平市住房和城鄉建設局武夷新區分局出具的《關于福建省市場監督管理局壟斷案件協助調查函的回復》。證明案發后，建陽地區混凝土行業現狀以及生產情況。

　　第十組證據：南平市建陽區人民法院（2020）閩0703刑初302號刑事判決書、邵武市人民法院（2019）閩0781刑初284號刑事附帶民事判決書。證明當事人因強迫交易罪被法院定刑的事實以及參與并實施壟斷協議情況。

　　以上證據來源和形式符合《反壟斷法》、《行政處罰法》及市場監督管理行政處罰案件有關程序規章等規定，具備證據構成要件，能夠反映本案真實情況，與本案相關聯，相互印證，可以證明本案事實，本局依法予以采納。

　　四、當事人聽證陳述、申辯的采納情況與理由

　　本局于2021年5月7日，依法向當事人送達了《行政處罰聽證告知書》（閩市監稽字〔2021〕002號）。2021年8月13日，本局依法舉行聽證。當事人委托代理人李＊＊就案件的事實、理由和證據進行了陳述、申辯和質證。

　　當事人委托代理人李＊＊提出陳述、申辯意見:執法機關對公安機關移送證據未依法轉換，屬于證據收集不當、違法事實不清、證據不足，不得給予行政處罰；處罰告知時間與違法行為終止時間超二年，屬于“不再給予行政處罰”情形；當事人系受脅迫加入協會，被迫繳納保證金以及降低市場份額，經營過程中進行了平等協商；且是未從中獲利，在經營過程中，及時向施工方發調價函，不存在惡意調價，限制競爭的情況；主觀上無壟斷故意，并尋求脫離協會和積極推動參加南平散裝水泥新型建材行業協會；認為以2018年全年銷售額課以罰款沒有依據，且參照總局發布的同類案件，認為處罰過重；企業經營困難，無力承擔巨額罰款，希望綜合考慮當事人以上情形，結合當事人系初犯，免于處罰或減輕處罰。

　　本局審核認為，當事人委托代理人李＊＊聽證中提出的陳述、申辯意見，不成立或與本案適用法律條款和定性無關聯，不予采信。其理由是：1.當事人達成壟斷協議的客觀事實。從調查取得的《會議紀要》《會議記錄》證明，當事人參與了商議壟斷協議行為，并經授權人簽章認可，存在主觀故意。當事人在聽證階段提交的《法院判決書》（2020）閩07刑終256號，當事人被判以“強迫交易罪”，也證明了當事人委托代理人李＊＊提出受脅迫主張不成立。2.實施壟斷協議事實確鑿。調查取得的當事人詢問筆錄、協議合同、來往賬目、票據以及公安、稅務等相關部門取得的證據，足以證明當事人多次實施固定或變更混凝土市場價格以及分割市場的壟斷協議行為。3.公安機關移送的證據在詢問筆錄中已經當事人確認，作了證據轉換。4.在本案調查過程中，沒有證據證明當事人有脫離“商砼協會”的意思表示。5.當事人違法行為是持續的存在，直至2018年9月才停止。2019年5月，我局對當事人的違法行為進行立案，不存在兩年未被發現的情形。6.沒有證據證明當事人有符合免于處罰或減輕處罰的情形，在處罰幅度上，已經綜合考慮違法情節、企業經營情況，違法行為持續時間等因素，依據《反壟斷法》作出行政處罰，處理恰當。

　　五、案件的定性與分析

　　本局認為：本案中，當事人與實施壟斷協議的其他混凝土公司生產銷售的產品都是商品混凝土，這些混凝土在市場上表現出明顯的競爭關系。從需求角度分析，商品混凝土尚無其他可替代產品。商品混凝土在本案中可以作為當事人進行競爭、實施壟斷協議行為的商品范圍。受混凝土凝結時間及運輸半徑等商品特性限制，通常情況下長距離運輸帶來了商品混凝土質量以及成本因素影響，其他地域同類產品難以對南平市建陽區市場形成替代，商品混凝土交易行為存在明顯的地域性特征。

　　（一）當事人與其他涉案混凝土公司屬于具有競爭關系的經營者

　　本案當事人與其他混凝土公司均為從事商品混凝土生產銷售的有限責任公司，系獨立的市場主體，依法登記注冊，有獨立的經營財產，具備獨立承擔責任的能力，可以根據企業自身的意志和對市場的判斷，獨立實施市場行為，不屬于同一經濟組織，符合《反壟斷法》第十二條所稱經營者主體資格，當事人與其他涉案混凝土公司是具有競爭關系的經營者，在建陽區市場存在直接的競爭關系。

　　（二）當事人與其他涉案混凝土公司多次達成并實施《反壟斷法》禁止的壟斷協議行為

　　當事人在2015年12月29日簽訂《商砼自律小組章程》《會議制度》并經之后多次會議商討后，達成一致了合意并共同實施了協調一致的壟斷協議行為。其違法合意雖名義上以未經合法登記的“商砼協會”作出，表面上為集體意志，但其實質上是團體成員即當事人個體意思協同一致的結果，輔以相對應的種種所謂“履約”措施，對本案當事人具有約束力。持續至2018年9月因當地公安機關開展涉黑調查止，當事人與具有競爭關系的其他混凝土公司多次達成固定及變更混凝土價格、變更混凝土市場份額、分割銷售市場等《反壟斷法》禁止的壟斷協議，并與其他混凝土公司一道按協議約定，在具體經營活動中共同實施。

　　（三）當事人與其他涉案混凝土公司達成并實施壟斷協議行為排除、限制了建陽區混凝土銷售市場競爭，損害消費者利益和社會公共利益

　　價格競爭是市場競爭最主要和最有效的形式，建陽區商品混凝土市場價格本應由市場供求關系和競爭程度決定，市場價格在市場機制下的正常波動，才是公平、有序市場競爭的體現。當事人通過與其他涉案混凝土公司共同實施壟斷協議，破壞了建陽區商品混凝土市場競爭機制，對當地商品混凝土市場的健康持續發展產生了不利影響。當事人與其他混凝土公司協議分割市場，阻礙了其他混凝土公司自由進入或選擇特定的市場或者特定對象，當事人與其他混凝土公司借此得以控制、操控市場價格，導致市場資源無法合理配置，破壞了優勝劣汰的市場規則，有效的市場競爭被無效率的壟斷獨占經營所取代。同時，涉案當事人共同實施壟斷協議行為，限制、剝奪了建陽區商品混凝土需求方的選擇，減損了當地建筑企業合法權益。

　　（四）當事人與其他涉案混凝土公司達成并實施壟斷協議行為觸犯了《反壟斷法》行政處罰情形，應當予以追究

　　本案當事人出于同一個違法故意，多次、連續性達成并實施固定混凝土市場價格以及分割市場的違法行為，已觸犯了《反壟斷法》第四十六條第一款“達成并實施壟斷協議”行政處罰情形，依法應當承擔法律責任。據已認定的證據關聯本案事實，證據來源合法，符合客觀案情，且經當事人確認。本局作出的行政處罰數額基于認定的經營數據，依據《反壟斷法》第四十九條“應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素”和《福建省市場監督管理系統使用<反壟斷法>行政處罰裁量基準》規定，處罰適當。

　　六、行政處罰依據和決定

　　根據《反壟斷法》第四十九條“對本法第四十六條、第四十七條、第四十八條規定的罰款，反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度和持續的時間等因素。”以及《反壟斷法》第四十六條第一款之規定，本局決定對當事人作出：

　　1、責令當事人停止違法行為；

　　2、處2018年度銷售額百分之四的罰款，計4005370.38元（大寫：肆佰萬伍仟叁佰柒拾元叁角捌分）。

　　根據《行政處罰法》第六十七條規定，當事人應當在收到本處罰決定書之日起十五日內，憑《福建省政府非稅收入繳款通知書》將上述款項繳入“福建省政府非稅收入待解繳科目”。逾期不繳納的，按照《行政處罰法》第七十二條第（一）項之規定，每日按罰款數額的3%加處罰款。當事人拒不履行行政處罰決定的，本局將依照《中華人民共和國行政強制法》規定，申請人民法院強制執行。

　　當事人如對本處罰決定不服，可在接到本處罰決定書之日起六十日內，向國家市場監督管理總局或者福建省人民政府申請行政復議，也可在接到本處罰決定書之日起六個月內向福州市中級人民法院提起訴訟。當事人對行政處罰不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，本行政處罰不停止執行。

福建省市場監督管理局

2022年6月8日

　　（市場監督管理部門將依法向社會公示本行政處罰決定信息）